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摘要:商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则。然而,目前关于商法基本原则的观点众多,可以说说各持己见。因此,我国商法的基础理论研究需要进一步加强。 商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则,是对作为商法调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在
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  商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则。然而,目前关于商法基本原则的观点众多,可以说说各持己见。因此,我国商法的基础理论研究需要进一步加强。  商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则,是对作为商法调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在商事领域所行政策的集中反映,是构建商法统一规范体系的基础。一直以来,我国商法学界对商法基本原则的研究极为重视,并涌现出了大量相关研究成果。然而,纵观目前关于商法基本原则的各种观点,可以说是各持己见,莫衷一是。这一方面昭示了近年来我国商法研究的蓬勃发展,另一方面也反映出商法基础理论研究的不成熟。本文试图在检讨既有观点的基础上,通过“营业”范畴的引入,对商法基本原则进行重构,以期对我国商法基础理论的建设有所助益。  一、界定商法基本原则的几个问题  1.商法基本原则与民法基本原则的关系问题。民法是一般私法,商法是特别私法,民商两法在调整对象、调整方法、法律价值、立法技术等方面存在着若干差异。因此,商法基本原则应当是商法所特有的原则,应当是商法独特性质的标志,将民法基本原则作为商法基本原则实际上混淆了民法与商法的各自特质,是对商法独立性的无视与损害。因此,在确定商法基本原则时,我们不应将民法基本原则包含其中,虽然某些作为一般私法之表征的民法基本原则,如诚实信用原则、公序良俗原则等也适用于商法规范。  2.商法基本原则与商法具体规则的关系问题。商法的具体规则是仅存在于商法的某一制度或领域的准则,如公示主义、外观主义、严格责任主义等。商法的具体规则仅作用于商事关系的某些类型或某些方面,而不作用于商事关系的所有种类或所有方面。因此,商法具体规则与商法基本原则不能等而视之,我们既不能将商法的具体规则人为地拔高为商法的基本原则,也不能将商法的基本原则人为地贬低为商法的具体规则。  3.商法基本原则的效力贯彻始终性问题。商法基本原则负载着我国社会商事领域的根本价值,应当对自始至终的全部商法规范都具有约束力,因此,效力贯彻始终性成为商法基本原则不可或缺的构成性要素。有学者主张,不要将商法基本原则效力的贯彻始终性绝对化,不能排除某些商法基本原则确实不能适用于某些特定的商事法律关系,并且不同的商法规范在价值取向上不可避免地会有不同的偏重。不可否认,任何法律体系中都存在着原则的例外规则,但是,反对将效力贯彻始终性绝对化并不意味着取消该特性。商法作为调整商事主体人格的规范化创制和商事行为的规范化实施的法律规范的总和,其基本原则至少应当贯穿于商主体法和商行为法两大部分,而不应该以“适用于商主体规范的基本原则与适用于商行为规范的基本原则必然存在一定的差异”为借口,以商主体的具体原则和商行为的具体原则来代替商法的基本原则。  二、商法基本原则既有观点的检讨  由于学者们采取的标准与分析问题的角度上的差异,对商法基本原则的具体判定可谓是仁者见仁,智者见智,林林总总,不下二十余种。概而言之,具有代表性的观点主要有以下几种:  1.二原则说。认为商法基本原则包括两项,即保障交易便捷原则和维护交易安全原则。该说明显立足于商行为本位主义,仅仅针对商事交易确定商法的基本原则,而忽视了商主体法的根本性规定。  2.三原则说。认为商法基本原则包括三项,即保障交易便捷原则、维护交易安全原则、商主体法定与维持原则。该说通过增加商主体法定与维持原则,弥补了对商主体缺乏根本性规定的缺陷,但仍然未能全面地涵括商法的基础性规范。  3.四原则说。认为商法基本原则包括四项,一种说法是商主体严格法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则、维护交易安全原则。该说通过分别确定商主体法的原则和商行为法的原则来归纳商法基本原则,在我国商法学界是具有代表性的一种观点。另一种说法是从商自由原则、企业维持原则、商事交易之便捷性原则、商事交易之安全性原则。该说补充列入从商自由原则是其一大亮点。  4.五原则说。认为商法基本原则包括五项,一种说法是商主体法定原则、促进交易自由原则、维护交易公平原则、促进交易便捷原则、确保交易安全原则。该说与“四原则说”中的第一种观点基本相同,只是通过补充“促进交易自由原则”进一步完善了商行为法的原则。  5.六原则说。认为商法基本原则包括六项,一种说法是利润最大化原则、经营自主原则、简便迅捷原则、安全原则、诚实信用原则、严格责任原则;另一种说法是依法自由行使权利原则、维持交易安全原则、商事主体意思自治原则、诚实信用原则、促进交易便捷原则、维护交易公平原则。这两种观点都将诸如诚实信用原则这样的民法基本原则纳入到商法基本原则之中,并且,也将严格责任这样的商法具体原则不加区别地上升为基本原则,违背了上述商法基本原则的界定标准。  纵观我国商法基本原则的既有观点,可以说各有千秋,同时也各有缺憾。目前在我国商法学界,得到大多数学者认可的商法基本原则主要有商主体法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则和维护交易安全原则。但是,商主体法定原则仅仅涉及商主体法部分,维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则和维护交易安全原则则只涉及商行为法部分,它们都各针对商法调整对象的一部分,并不具有统辖性和效力贯彻始终性。这样便人为地将商法割裂为主体法和行为法两个部分,造成了商法各基本原则之间相互孤立,并未构成一个有机统一的整体。可以说,在我国商法基本原则的研究现状中,主体法与行为法“两张皮”的现象非常明显。如何解决各基本原则之间的关系问题?如何让它们相互之间形成一个统一又具有开放性的体系?这个问题仍然没有得到很好地解决。  三、以营业范畴为核心的商法基本原则罗列  营业是商法的基本制度(商人和商行为)的核心概念。以“营业”范畴为核心,可以将商法的基本原则界定为以下五项:  1.营业维持原则。所谓营业维持原则,是指现代商法通过各种法律手段确保营业组织的稳定、协调和健康发展,维持商主体的法律人格,避免既存的营业组织因为某些瑕疵而归于消灭;鼓励商主体通过营业行为追求营利目的的实现,避免经营活动的无效后果的出现。营业维持原则的基本内容在于支持和鼓励营业。它在法律上声名:鉴于商事营业乃为一国国民经济发展的基础与动力这一事实,商法必须以支持商事营业为第一位任务,作为与市场社会相对的政治国家也必须把支持商事营业作为其使命,把推行商事法治作为其职责。可见,营业维持原则不仅具有重大的法律意义和经济意义,而且还具有重大的社会意义和政治意义。  营业维持原则是现代各国商法所贯彻的重要原则之一,纵观各国的商法制度,作为营业维持原则之表现的主要有:商主  体创制瑕疵不影响主体存在的制度、商主体法律人格不得轻易否定的制度、商主体法律人格免受成员变动影响的制度、商主体法律人格重整更生的制度、营业财产得以维持的制度、营业行为法律保护制度和营业行为可超越经营范围的制度等。  2.营业自由原则。所谓营业自由原则,是指在法律无明文禁止的前提下,任何民事主体可以根据自己的意志,自主地选择营业目的范围和预期利益目标,并实施相应行为自由进退营业领域和交易市场的资格和权利。营业自由原则是私法自治理念在商法领域的具体表现,目的在于为商事主体提供一个可以自我决定和自我发展的制度空间。营业自由原则在构建商事权利、确定商法本位、实现效益目标价值和创建商事制度等方面具有重要指导意义,发挥着作为基点价值的功能。不仅它自身是商事权利的最原初形态,而且在商法体系内,还可以派生出如商事人格权、商事社员权、商事代理权等各种权利类型,甚至可以衍生出相应地救济性权利。因此可以认为,营业自由的外延不仅包括营业行为的自由,而且包括营业组织的自由。  在商法制度上,营业自由原则是通过体系构建和规范制定的具体适用得以体现出来的,其具体的表现形式包括:营业资格的平等获得、投资自由、商事结社自由、选择业种业态的自由、开业歇业自由、公平竞争的自由和内部经营管理的自由等。  3.营业法定原则。所谓营业法定原则,是指围绕商主体人格的规范化创制与商行为的规范化实施,为了维护商事法律关系的稳定和统一,商法明文规定出各种强制性规范,以排除商主体的任意创设和商事违法行为的发生的立法举措。营业法定原则是国家对于商事领域的干预,是对营业自由自由原则的限制与补充。商法在对营业自由进行确认与保护的同时,对其进行适当的限制,是保障商事公平和营业安全的必需,同时也是营业效益持续化的保证。可以说,营业法定原则的确立,只不过是为了避免营业自由的滥用所产生的危害社会的后果,其最终目的仍然是为了促进私人自治系统的提高与完善,是为了市场机制真正发挥资源配置的最佳效果。  营业法定原则在商法体系中的制度表现,整体上主要有商主体法定和商行为法定。前者具体包括营业资格法定(例如公职人员不得从商)、营业能力法定(例如各国一般都禁止童商)、商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定等;后者则具体包括竞业禁止、反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈等。  4.营业便捷原则。所谓营业便捷原则,是指商法贯彻众多的法律手段,力求减少商主体创制和商行为实施过程中的环节,加快营业的进程,促使商主体的营利目的得以高效率地实现。张国键先生指出:“商业是以营利为目的,为谋达到此种目的,必须力求交易敏捷。因为交易敏捷,从事于商业之人,才能多次反复地交易,得以经济其时间之利用,而达到其营利之目的。”虽然张国键先生主要着眼于商事交易,而忽视了商主体创制过程中的便捷要求,但此论却也恰当地描述了营业便捷原则在商法中的重要地位。营业便捷原则是现代商法发展的趋势,也是我国商事法律制度应当贯彻的重要原则,虽然我国商法在此问题上还存在需要改进和完善的地方。  营业便捷原则实际上可以分为两个方面,即商主体创制的便捷和商行为实施的便捷。前者主要体现于商业登记程序中,例如商业登记的准则主义、形式审查制度、市场准入的简便制度以及商业登记的电子数据化等;后者则主要包括交易定型化(交易形态定型化、交易客体定型化和交易方式定型化)、时效短期化和交易简便化等。  5.营业安全原则。所谓营业安全原则,是指商法通过众多的法律手段维护商事主体的创制人格,保障其交易行为的有效性,确保其人格与行为不被轻易宣告无效或撤销。虽然商事营业贵在便捷,但亦须注意安全。如果只求便捷而不顾安全,商主体的营利目的也不会得到实现。社会化的生产迫切需要一个安全的营业环境,这便要求商法规范从维护经济秩序出发,建立种种营业安全制度。可见,营业便捷与营业安全这两项原则应当在商法中和谐共存,相互补充,并以此谋求商主体正当利益的实现以及社会经济秩序的稳定。  营业安全原则在商法体系中的制度表现也分为两部分,即商主体创制的安全和商行为实施的安全。前者主要包括商主体强制登记制度、公司的最低注册资本金制度、商主体人格的表见和拟制制度等;后者则主要包括交易信息披露制度、要式制度、外观制度和无因性制度等。
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